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Por que os portais de transparência ainda não atendem às determinações da legislação?

Apesar do dever de transparência já existir desde a promulgação da Constituição da República, há quase 30 anos, a movimentação dos órgãos públicos para dar maior publicidade aos documentos que estão sob sua guarda se intensificou apenas após a Lei nº 12.527/11 (“Lei de Acesso à Informação” ou “LAI”).

Além de reforçar alguns direitos mínimos do cidadão, a Lei ainda buscou prestigiar os princípios básicos da administração, fixando diretrizes básicas que devem nortear seus atos. Com o objetivo de criar critérios objetivos para o atendimento dos referidos comandos, o legislador criou o princípio da transparência mínima, que consiste no dever daqueles submetidos à LAI de publicar nos portais da transparência um mínimo aceitável de dados.

E esses dados mínimos que devem constar nos portais da transparência são os seguintes (§1º, art. 8º, da Lei nº 12.527/11): i) registro das competências e estrutura organizacional, endereços e telefones das respectivas unidades e horários de atendimento ao público; ii) registros de quaisquer repasses ou transferências de recursos financeiros; iii) registros das despesas; iv) informações concernentes a procedimentos licitatórios, inclusive os respectivos editais e resultados, bem como a todos os contratos celebrados; v) dados gerais para o acompanhamento de programas, ações, projetos e obras de órgãos e entidades; e vi) respostas a perguntas mais frequentes da sociedade.

Registros das despesas e a nota fiscal eletrônica

Durante a execução do contrato administrativo existem três fases: a) empenho; b) liquidação e; c) pagamento. Todas essas etapas compõem a etapa da realização da despesa e são materializadas por atos e documentos emitidos, seja pelo particular que contrata com a administração pública ou pela própria administração, e que visam registrá-las/formalizá-las.

Na fase de liquidação das despesas, que nada mais é do que o momento da comprovação da existência do débito para fins de autorização da liquidação (pagamento), existem três potenciais documentos que a representam: a) contrato, ajuste ou acordo respectivo; b) nota de empenho e; c) comprovantes da entrega do material.

Como tais documentos são indispensáveis e registram a despesa, isso significa que nos portais de transparência já deveriam constar as notas fiscais que subsidiam a operação entre administração e particular? A resposta é sim, pois a nota fiscal eletrônica, quando devidamente validada eletronicamente, comprova a entrega da mercadoria comprada pela Administração. Essa afirmação se sustenta com mais segurança em alguns dispositivos legais que tratam da transparência da gestão fiscal contidos na Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF (Lei Complementar nº 101/2000).

O artigo 48 da LRF esclarece, em suma, que a transparência deverá ser assegurada por meio da divulgação de informações pormenorizadas sobre a execução orçamentária e financeira em meios eletrônicos de acesso ao público. Sendo mais específico, o legislador prescreveu como dever da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios a disponibilização das suas informações e dados contábeis, orçamentários e fiscais com regularidade nos meios eletrônicos de amplo acesso ao público.

Além dessas determinações legais, existem outros três aspectos que legitimam a nota fiscal eletrônica como documento indispensável para o cumprimento dos objetivos esculpidos na LAI: autenticidade, primariedade e integridade.

A nota fiscal eletrônica como documento de transparência e controle social

A nota fiscal eletrônica foi instituída pelo Ajuste SINIEF nº 07/05 e pode ser conceituada como um arquivo de existência apenas digital que documenta uma operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviço.

Objetivou-se com a sua criação a implantação de um modelo nacional de documento fiscal eletrônico para substituir a emissão do documento fiscal em papel, com validade jurídica garantida pela assinatura digital do remetente.

De acordo com o portal da nota fiscal eletrônica, essa inovação na emissão de documentos fiscais teve como finalidades máximas a i) promoção da integração dos fiscos, mediante a padronização e compartilhamento das informações contábeis e fiscais, respeitadas as restrições legais, ii) a racionalização e uniformização das obrigações acessórias para os contribuintes, com o estabelecimento de transmissão única de distintas obrigações acessórias de diferentes órgãos fiscalizadores e proporcionar iii) maior celeridade na identificação de ilícitos tributários, com a melhoria do controle dos processos, a rapidez no acesso às informações e a fiscalização mais efetiva das operações com o cruzamento de dados e auditoria eletrônica.

Pouco tempo depois, mais precisamente em 03/07/2009, se tornou obrigatória a emissão de nota fiscal eletrônica nas operações de venda de mercadorias para órgãos públicos (inciso I da Cláusula Segunda do Protocolo ICMS nº 42/09).

Essa obrigatoriedade é reiterada no portal da nota fiscal eletrônica (http://www.nfe.fazenda.gov.br/portal/perguntasFrequentes.aspx?tipoConteudo=E4+tmY+ODf4=) onde é destacada a necessidade dos órgãos públicos sempre verificarem, no aplicativo da receita federal (contido na página inicial do portal da nota fiscal eletrônica), a validade do documento emitido pelo particular contra a administração. Inclusive afirmam que sem essa validação o DANFE (representação física da nota fiscal eletrônica) não terá qualquer validade jurídica para comprovar a entrega da mercadoria adquirida e a regularidade do processo de execução do contrato administrativo perante o Tribunal de Constas competente.

Desse modo, todos os órgãos públicos, no momento em que recebem mercadorias compradas, deverão verificar a validade e a autenticidade da nota fiscal eletrônica por meio da consulta da chave de acesso contida no DANFE (representação física da nota fiscal eletrônica e que tem a função de acompanhar a mercadoria em trânsito) diretamente no aplicativo da Receita Federal.

Com a verificação da validade e autenticidade das notas fiscais eletrônicas, os órgãos públicos, além de validarem o documento, poderão identificar notas falsas ou canceladas que poderiam resultar em sonegação fiscal por parte do particular/contribuinte fornecedor (critério que impede o fornecedor de licitar com a Administração, inclusive).

Uma demonstração real de que as notas fiscais eletrônicas dão maior poder de fiscalização e controle social aos cidadãos é a Operação Serenata de Amor (https://serenatadeamor.org/). O grupo de 8 (oito) jovens engajados por um Brasil melhor criou um projeto de tecnologia que usa inteligência artificial para auditar as comprar públicas e combater a corrupção. Com as notas fiscais eletrônicas de gastos dos deputados disponíveis no portal da Câmara dos Deputados, eles já conseguiram fazer uma infinidade de denúncias e efetivamente ajudaram a fazer com que os usos ilegais das cotas parlamentares retornassem aos cofres públicos.

E são por essas razões que não se pode negar a importância da nota fiscal eletrônica como documento de transparência e controle social. Afinal, é direito do cidadão fiscalizar a administração e a efetividade do controle exercido pelos Tribunais de Contas.

Dificuldades enfrentadas

A despeito da evidente necessidade de se dar ampla publicidade às notas fiscais eletrônicas que representam as compras públicas, elas não são usualmente divulgadas nos portais da transparência. Muitas vezes, nem ao menos são disponibilizadas pelos órgãos públicos quando solicitadas administrativamente via LAI, o que é um retrocesso.

Apesar disso, é importante ressaltar que existem várias exceções ao relatado acima.

Grande parte dos órgãos da Administração Pública Federal reconhecem esse dever de transparência em relação às notas fiscais eletrônicas e, mesmo não possuindo os documentos ou não os divulgando nos portais da transparência, se esforçam para disponibilizá-las ao cidadão. Existem algumas Secretarias de Fazenda, como a do Rio Grande do Sul, Mato Grosso do Sul e outras, que igualmente se posicionam nesse sentido.

Adequação lenta que deve ser vigiada

Embora ainda existam obstáculos e dificuldades na obtenção de dados de interesse geral e coletivo, tem-se que admitir que os órgãos públicos, aos poucos, têm buscado se adequar para cumprir as diretrizes de transparência. Nesse ponto, não podemos deixar de prestigiar o excelente trabalho desenvolvido pelo Ministério de Transparência, Fiscalização e Controladoria Geral da União que incessantemente tem fiscalizado e colaborado com a disseminação da cultura da transparência dentro da Administração Pública.

Contudo, isso não é motivo para a tranquilização do cidadão, pois é a luta e a cobrança contínua que determinarão a velocidade da adequação, o real cumprimento dos direitos e as garantias fundamentais do cidadão de acesso aos dados públicos.

*Mayara Cristina de Mello Lobo é Pós-graduanda em Direito Tributário pelo IBET – Instituto Brasileiro de Estudos Tributários de São Paulo; Bacharel em Direito pela Faculdade Arthur Thomas em Londrina/PR; Representante do IBPT – Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação junto à Comissão Operacional do Observatório Social de São Paulo; Autora de artigos e estudos jurídicos; Advogada no escritório Amaral, Yazbek Advogados.

Por Mayara Cristina de Mello Lobo

 
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Categoria: Nacional
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